Roberto A. Tauil – Julho de 2019.

 sistemática diferenciada que permite o recolhimento de ISS por valores fixos, incidente sobre o número de profissionais habilitados, sócios ou empregados encontra-se prevista no art. 9º, §3º, do Decreto Lei nº 406, de 1968:

Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

[…]

§3º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do §1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

A Lei Complementar n. 116/2003 não revogou expressamente o aludido art. 9º do Decreto-lei n. 406/68, como, também, foi totalmente omissa em relação aos critérios a serem usados na apuração da base de cálculo do ISS quando se tratar de serviços prestados por profissionais autônomos e sociedades de profissionais liberais.

Sendo assim, seria possível entender que o legislador não instituiu regra especial para esses casos, mantendo-os atrelados à norma geral (a base de cálculo é o preço do serviço). Esse foi o entendimento inicial dos aplicadores da lei, tanto que a maioria das leis municipais não fez qualquer referência à excepcionalidade da forma de cálculo do ISS em tais casos. Aliás, em muitos municípios a lei local foi um simples ‘copiar e colar’ do texto da LC 116/03, com direito até às cláusulas vetadas previamente pela Presidência da República.

Foi então que o Superior Tribunal de Justiça decidiu a favor da permanência da sistemática instituída no Decreto-lei n. 406/68:

1. Inexistência de incompatibilidade entre os §§ 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68 e o art. 7º da LC n. 116/03. 2. Sistemática de ISS fixo para as sociedades uniprofissionais que não foi modificada. 3. A LC 116, de 2003, não cuidou de regrar a tributação do ISS para as sociedades uniprofissionais. Não revogou o art. 9º do DL 406/68 (REsp 649.094/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 07/03/2005).

Ou,

1. É pacífico nesta Corte o entendimento de que o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei 406/68, que assegura a incidência do ISS fixo sobre a prestação de serviços por sociedades civis uniprofissionais, não foi revogado pelo art. 10 da LC 116/2003 (REsp 1016688/RS, Rel. Ministro José Delgado, 1ª Turma, julgado em 06.05.2008).

Por esse motivo, vários municípios foram apanhados de surpresa, pois suas leis nem mesmo tratavam do assunto. Foram obrigados a acatar a regra sob o arrepio da lei local, numa situação deveras inusitada. Na verdade (e convenhamos), com a aplicação de tal regra, o princípio da isonomia foi para o espaço, como, também, o da capacidade contributiva, mas não cabe mais aos municípios espernear diante dessa absurda incongruência, e, sim, procurar obedecê-la e a fazer incluir na lei local.  

De qualquer modo, aplicada a regra do chamado ISS fixo para profissionais autônomos e sociedades uniprofissionais, ainda gera dúvidas a maneira de identificá-las e ter a exata noção do que viria a ser considerada uma sociedade uniprofissional. O Superior Tribunal de Justiça vem, por meio de suas decisões, tentando estabelecer parâmetros definidores, mas não temos ainda uma regra clara sobre este assunto.

Neste artigo, tratamos de algumas questões relacionadas ao tema das sociedades uniprofissionais.

Natureza dos serviços das sociedades

De acordo com a lista de serviços do Decreto-lei n. 406/68, com as alterações promovidas pela Lei Complementar n. 56/1987, os serviços que permitem a cobrança do ISS em valores fixos são os seguintes:

1. Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultrassonografia, radiologia, tomografia e congêneres;

4. Enfermeiros, obstetras, ortópticos, fonoaudiólogos, protéticos (prótese dentária);

8. Médicos veterinários;

25. Contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos em contabilidade e congêneres;

52. Agentes da propriedade industrial;

88. Advogados;

89. Engenheiros, arquitetos, urbanistas, agrônomos;

90. Dentistas;

91. Economistas;

92. Psicólogos.

Continuamos entendendo que a lista acima é meramente sugestiva, provocada pela pressão lobista da época (agentes da propriedade industrial é um exemplo). Em nossa opinião, nada impede que o legislador municipal a amplie, incluindo, por exemplo, as sociedades de corretores de seguro, de imóveis, consultoria, assistentes sociais, acupunturistas etc., desde que, é claro, sejam cumpridos os demais requisitos que se exigem.

Para dar um exemplo, o Município de Curitiba, conforme estabelece a Lei Complementar n. 107/2017, daquele Município, considera como sociedade profissional, para gozar dos efeitos do ISS fixo, os seguintes serviços:

a) administradores; b) advogados; c) agentes da propriedade industrial; d) agrônomos; e) arquitetos; f) biólogos g) contadores e técnicos em contabilidade; h) dentistas; i) economistas; j) enfermeiros; k) engenheiros; l) fisioterapeutas; m) fonoaudiólogos; n) geólogos; o) jornalistas; p) médicos; q) médicos veterinários; r) nutricionistas; s) protéticos; t) psicólogos e psicanalistas; u) terapeutas ocupacionais; v) urbanistas.

Requisitos

Um dos requisitos indispensáveis seria a habilitação dos sócios da sociedade que os permitissem a prestar exclusivamente os serviços do seu objeto social. Desta forma, a sociedade não poderia ter outros objetivos, a não ser aquele da formação profissional de seus sócios. Como exemplo, o Estatuto da Advocacia não admite o funcionamento de sociedades de advogados que realizem atividades estranhas à advocacia (art. 16 da Lei n. 8.906/94).

Será considerada como sociedade uniprofissional, para efeitos do benefício do ISS fixo, quando inexistir elementos de empresa, organização de fatores de produção ou circulação de bens ou de serviços que descaracterize o caráter pessoal dos serviços prestados. Ou seja, os serviços são prestados diretamente por seus sócios, que assumem responsabilidade pessoal pelos serviços executados em nome da sociedade, e que esta não tenha estrutura empresarial.

A dizer, portanto, que a sociedade uniprofissional deve ser constituída unicamente de profissionais de uma mesma qualificação, todos envolvidos na prestação de seus serviços. Qualquer atividade estranha ao objeto social somente seria permitida quando fosse para auxílio interno e prestada por terceiros contratados.

Mesmo que a sociedade seja constituída como sociedade de responsabilidade limitada, isso não significa retirar do sócio a sua responsabilização pessoal pelo serviço prestado. Os normativos que regem determinadas atividades profissionais são claros na imposição da responsabilidade dos sócios por atos praticados em nome da sociedade:

Lei nº 8.904/94 – Estatuto da Advocacia – art. 17. Além da sociedade, o sócio responde subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer.

Resolução CFC (Conselho Federal de Contabilidade) nº 803/96 – Código de Ética Profissional do Contador – Art. 4º. O Profissional da Contabilidade poderá publicar relatório, parecer ou trabalho técnico-profissional, assinado e sob sua responsabilidade.

Lei nº 5.194/66 – Regulamenta a profissão de Engenheiro – Art. 20. Os profissionais ou organizações de técnicos especializados que colaborarem numa parte do projeto deverão ser mencionados explicitamente como autores da parte que lhes tiver sido confiada, tornando-se mister que todos os documentos, como plantas, desenhos, cálculos, pareceres, relatórios, análises, normas, especificações e outros documentos relativos ao projeto, sejam por eles assinados.

Código de Ética Médica – Cap. III – RESPONSABILIDADE PROFISSIONAL – É vedado ao médico:

Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência. Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida.

De muita importância a leitura do art. 966 do Código Civil:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Observa-se que a redação trata do exercício da profissão. E seria empresário aquele cuja atividade constitui um elemento de empresa, ou seja, atua na gestão do negócio, controlando suas contas e registros, gerenciando pessoal e cuidando para que tudo funcione a contento. O seu trabalho não seria o de prestar diretamente os serviços aos seus clientes, podendo até supervisioná-los e avaliar a qualidade dos resultados.

Possível, porém, uma mesma pessoa atuar na administração e na prestação direta dos serviços. Isso geralmente ocorre em pequenas sociedades, de natureza simples, quando um dos sócios, indicado como administrador, responsabiliza-se pela gestão, mas não deixa de auxiliar diretamente na prestação dos serviços. Tal fato em nada prejudica a indicação dessa pessoa jurídica como sociedade uniprofissional.

Atividade econômica empresarial é aquela desenvolvida com uso representativo de mão de obra empregada ou contratada, que investe capital de valor proporcionalmente significativo em bens ou para manter o seu capital de giro, que adquire ou desenvolve tecnologias especiais, e que emprega quantidade considerável de insumos. Neste caso, os sócios atuam mais como administradores da empresa, e não como prestadores diretos de seus serviços.

Sobre essa questão, de distinguir a sociedade como empresária ou não, merece registro o interessante argumento do jurista Fábio Tokars, publicado na Internet (www.conjur.com.br):

“A nosso ver, esta lógica jurídico-econômica pode ser aplicada para a identificação do cunho empresarial em sociedades uniprofissionais. Se a estrutura econômica for transferível a terceiros, sem solução de continuidade no atendimento à clientela, haverá uma empresa; portanto, estará presente o cunho empresarial. Já se a substituição dos sócios afetar sensivelmente a continuidade dos negócios — o que naturalmente ocorrerá na grande maioria das uniprofissionais, em que a vinculação entre clientes e profissionais está fundada na confiança —, a uniprofissional não apresentará cunho empresarial, e assim poderá manter o benefício tributário”.

Ou seja, uma clínica médica que atua graças, exclusivamente, ao trabalho de seus dois sócios, não teria qualquer valor comercial se os dois sócios se retirarem, pois todo o atendimento se concentra na atuação desses sócios. Em outras palavras, uma sociedade calcada na atuação de seus sócios, nada valeria em termos patrimoniais se eles resolvessem vendê-la e retirar-se da sociedade.

Por sua vez, uma clínica médica que tenha valor patrimonial, por seus bens ou pela importância do seu “good-will”, isto é, o valor do seu nome no mercado independente do nome de seus sócios, sem dúvida estaríamos diante de uma empresa.

A respeito da matéria, a decisão do STJ no AgRg no REsp 1205175/RO, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 26.10.2010. Abaixo, trecho do voto relatado pelo Ministro Relator:

“Extrai-se do contrato social que a sociedade é composta por dois médicos e seu objeto é a exploração, por conta própria, do ramo de clínica médica e cirurgia de oftalmologia e anestesia. Como frisado na sentença, apesar de registrada na Junta Comercial, a apelada tem características de uma sociedade simples, porquanto formada por apenas dois sócios, ambos desempenhando a mesma atividade intelectual de forma pessoal e respondendo por seus atos. Diante desses elementos, entendo que a sociedade simples limitada, desprovida de elemento de empresa, atende plenamente às disposições do Decreto-lei n. 406/68, e, em relação ao ISS, devem ser tributadas em valor fixo, segundo a quantidade de profissionais que nela atuam”.

Outra decisão do STJ:

“1. A Primeira Seção consolidou o entendimento de que ‘as sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial’” (EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 29/09/2010, DJe 20/10/2010).

Como regra geral, os serviços de profissionais liberais são intrinsecamente ligados à própria pessoa do prestador e independe da estrutura organizada para dar-lhe suporte. A observar que a atividade do profissional liberal não compreende um complexo produtivo que atua em cadeia, pois se exaure a cada serviço prestado, retomando-se o processo a partir de outro serviço a prestar. E a cada serviço a presença do prestador é indispensável.

Deste modo, mantemos a nossa posição de que as sociedades têm que ser uniprofissionais, ou seja, constituída de sócios qualificados ao cumprimento do exercício do objeto social, cujo teor é direcionado para uma única atividade profissional, pois, caso contrário, não seria cabível aos sócios assumirem responsabilidade pessoal pelos serviços prestados, nem, tampouco, enquadrar a sociedade no rol de atividades permitidas.

Ademais, o § 3º do art. 9º do DL 406/68 esclarece que o imposto será “calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade”. Ora, para ser habilitado, torna-se evidente que se exige do profissional a necessária formação técnica compatível ao objeto da sociedade, não sendo admissível a presença de sócio não habilitado àquela profissão.

Todavia, não chegar ao exagero de dizer que, por exemplo, todos os Médicos devem ter a mesma especialidade, quando o objeto da sociedade for “serviços médicos”. Ou dizer que Arquitetos e Engenheiros não podem formar uma sociedade de “serviços de engenharia”. Ou dizer que Técnicos em Contabilidade e Contadores não podem constituir uma sociedade de “serviços contábeis”. Se a lei que regula a profissão admite tais profissionais, a sociedade continua sendo uniprofissional, e não multiprofissional. 

Fonte: http://consultormunicipal.adv.br/artigo/tributos-municipais/08-07-2019-a-identificacao-das-sociedades-profissionais-para-fins-de-incidencia-do-iss-fixo/