Supremo decide que o imposto incidente sobre licenciamento de software personalizado é o ISS, e não o ICMS

O Plenário do Supremo decidiu que é constitucional a incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador (software) desenvolvidos de forma personalizada. A decisão foi unânime.

Na ocasião, o Tribunal, em sessão virtual, desproveu o Recurso Extraordinário (RE) 688223, com repercussão geral reconhecida (Tema 590).

Fico fixada a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03”

Na decisão, prevaleceu o voto do relator, ministro Dias Toffoli, para quem se aplica ao caso o entendimento de que o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação, sejam esses de qualquer tipo, estão sujeitos ao ISS, e não ao ICMS (Ações Diretas de Inconstitucionalidade 1945 e 5659).

O entendimento é o de que a distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades, pois é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção dos programas, configurando-se a obrigação de fazer.

Caso concreto

Para o relator, o Tribunal de origem, ao chancelar a incidência do ISS, não divergiu da orientação do Supremo. Ele entende que não ocorre, no caso, ofensa ao artigo 155, parágrafo 3º, da Constituição Federal, que veda a incidência de qualquer outro imposto sobre as operações de comunicação que não o ICMS, pois o serviço relacionado ao licenciamento do software personalizado, adquirido pela telefônica, não se confunde com o serviço de telecomunicação.

Por fim o ministro frisou que, apesar de o programa ter sido elaborado no exterior, a operação tributada é o licenciamento ou a cessão do direito de uso, que concretiza o serviço, sendo válida a incidência do ISS sobre serviço proveniente do exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior, prestigiando o princípio da tributação no destino.

Modulação

Os ministro decidiram atribuir eficácia à decisão a partir de 3/3/2021. Ficam ressalvadas as ações judiciais em curso em 2/3/21 e as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até essa data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS.(Com informações do STF)

Fonte: https://tributario.com.br/a/supremo-decide-que-o-imposto-incidente-sobre-licenciamento-de-software-personalizado-e-o-iss-e-nao-o-icms/?logged_in=1